1. La tutela del diritto d'autore in rete: cenni generali. L’art. 1 della legge italiana sul diritto d’autore n. 633 del 22 Aprile 1941 (l.d.a.) tutela le opere dell'ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. Inoltre, sono protetti i programmi per elaboratore ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche (ratificata e resa esecutiva con legge 20 Giugno 1978, n. 399), nonché le banche di dati che -per la scelta o la disposizione del materiale- costituiscono una creazione intellettuale dell'autore. La norma offre tutela alle opere dell’ingegno umano, a condizione che sia presente il carattere della “creatività”, vale a dire un apporto personale dell’autore che –per quanto piccolo- consenta all’opera di presentare un quid novi rispetto alle opere preesistenti[1]. Il concetto di "creatività", quindi, non coincide con quello di novità assoluta, ma va individuato in un grado di originalità che, seppur minimo, sia idoneo a distinguere un'opera dalle altre[2]. La normativa italiana in tema di proprietà intellettuale riconosce all’autore i diritti patrimoniali ed i diritti morali sull’opera realizzata. Mentre i primi hanno durata temporale limitata e sono alienabili, la caratteristica dei diritti morali è quella di non essere soggetti a termini di durata e di essere inalienabili. Il primo comma dell’art. 20 della l.d.a., infatti, stabilisce che “indipendentemente dai diritti esclusivi di utilizzazione economica dell'opera (…) ed anche dopo la cessione dei diritti stessi, l'autore conserva il diritto di rivendicare la paternità dell'opera e di opporsi a qualsiasi deformazione, mutilazione od altra modificazione, ed a ogni atto a danno dell'opera stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione.” In varie occasioni, le istituzioni comunitarie si sono occupate del problema della globalizzazione telematica imposta da Internet ed hanno preso in considerazione il tema della proprietà intellettuale in rete. Nel Novembre del 1988, quando Internet era ancora una realtà cui avevano accesso poche centinaia di unità in tutta Europa, la Commissione Europea realizzò il c.d. libro verde “Il diritto d’autore e le sfide tecnologiche” per indicare le linee guida per giungere ad un’armonizzazione sul tema fra le legislazioni dei vari Paesi membri della Comunità[3]. Secondo alcune autorevoli voci, la struttura di Internet, la "globalizzazione", fenomeni quali il "no copyright", l'open source e le cyber arts rappresenterebbero la morte del diritto d'autore o -rectius- l'inizio dell'agonia della tutela che la legge offre all'autore… In effetti, non si può dire che le opere riprodotte in rete possano godere di tutela giuridica effettiva al pari delle opere su supporto tradizionale[4]. Al contempo, è necessario evidenziare che nell’era delle new economy, nell’epoca in cui gradualmente si giunge alla smaterializzazione del supporto di informazione, non sono i beni materiali ad avere valore, ma le idee, i concetti, le immagini: nel c.d. ciberspazio la proprietà del capitale fisico –retaggio della civiltà industriale- diventa sempre meno rilevante, a differenza di ciò che accade ai beni immateriali. Internet, quindi, non sancisce affatto la fine del copyright, ma obbliga i giuristi a dover affrontare nuove sfide per reperire gli strumenti più adatti alla tutela dell’opera intellettuale presente in rete[5].

2. La tutela del software ed Internet: premessa. Il software è un'opera d’ingegno e, pertanto, un bene immateriale. Nel 1986, durante la Conferenza intitolata Regolamento e protezione del software in relazione alle esigenze delle softwarehouse e degli utenti nei Pesi CEE[6], Salvatore Pastore ha recuperato la definizione di software suggerita dall'OMPI nel 1984: "espressione di un insieme organizzato e strutturato di istruzioni (o simboli) contenuti in qualsiasi forma o supporto (nastro, disco, film, circuito), capace direttamente o indirettamente di far eseguire o far ottenere una funzione, un compito o un risultato particolare per mezzo di un sistema di elaborazione elettronica dell'informazione". E’ stato efficacemente sintetizzato che “il valore del software, anche sotto il profilo giuridico, non sta nel supporto su cui è registrato, ma nel suo contenuto ideativo e il pericolo che corre il suo autore non è tanto che gli sia sottratto quel supporto, ma che sia plagiato indebitamente da altri quel contenuto”[7]. Da questa riflessione si evince che Internet è l'ambiente in cui il software viene esposto maggiormente a rischi … Il primo ordinamento che ha riconosciuto al softaware dignità di "opera intellettuale", diponendo in suo favore la tutela nell’ambito del diritto d’autore è stato quello statunitense, grazie al Computer Software Amendment Act del 1980, che ha fortemente condizionato altre normative nazionali. Anche la Comunità Europea ha deciso di fornire ai programmi la protezione che si riconosce alle altre opere d'autore attraverso l'emanazione della direttiva 91/250/CEE, recepita nel nostro ordinamento giuridico con il D.Lgs. 518 emanato il 29 Dicembre 1992, che ha novellato la legge sul diritto d’autore n. 633/41[8]. In particolare, la novella del 1992 ha aggiunto al Capo III della l.d.a. la sezione VI (Programmi per elaboratore) che si apre con l'art. 64-bis che recita testualmente: "… i diritti esclusivi conferiti dalla presente legge sui programmi per elaboratore comprendono il diritto di effettuare o autorizzare: a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma. Nella misura in cui operazioni quli il caricamento, la visualizzazione, l'esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione del programma per elaboratore richiedono una riproduzione, anche tali operazioni sono soggette all'autorizzazione del titolare dei diritti; b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per elaboratore, nonché la riproduzione dell'opera che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di chi modifica il programma; c) qualsiasi forma di distrubuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso. La prima vendita di una copia nella Comunità Economica Europea da parte del titolare dei diritti, o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia all'interno della Comunità, ad eccezione del diritto di controllare l'ulteriore locazione del programma o di una copia dello stesso." Gli artt. 64 ter e 64 quater stabiliscono quattro casi in cui non si può impedire all'utilizzatore del programma di realizzare copia dell'opera, anche in assenza dell'autorizzazione del titolare del programma: - copia necessaria all'uso del programma; - copia efettuata per lo studio del programma; - copia di riserva; - copia per decompilare il programma per ottenere l'interoperabilità con altri programmi. Infine, per accordare una forte protezione al software, il DPCM n. 244 del 3 Febbraio 1994 ha indicato le modalità di tenuta del Registro pubblico speciale per i programmi per elaboratore, il cui compito è quello di dare pubblicità legale al software. Il software viene distribuito in varie forme sia in Internet, che sulla c.d. “terra ferma”. Tra i vari tipi di software diffusi in rete, alcuni meritano di essere analizzati in modo dettagliato. Tra questi, si segnalano l'open source, il freeware, il shareware e i programmi di pubblico dominio[9]. a. L'open source Questo tipo di programma per elaboratore è caratterizzato dal fatto di essere una sorta di “sistema aperto” che, quindi, chiunque può implementare attraverso il proprio contributo. Uno dei casi più noti è rappresentato da Linux, un sistema operativo ideato nel 1991 da uno studente universitario, che si è sviluppato grazie all’apporto di programmatori di tutto il mondo. L’open source pone interessanti problemi sotto l’aspetto della proprietà intellettuale, anche se sembra ormai consolidata la teoria in virtù della quale, dato l’apporto costante fornito da più soggetti, questo particolare software andrebbe inquadrato nella categoria delle opere collettive e, in quanto tale, tutelabile ai sensi dell’art. 10 l.d.a. b. Il freeware Il freeware rappresenta uno dei tipi di software maggiormente presenti in rete. Può essere copiato ed utilizzato gratuitamente, ma il codice sorgente non può essere utilizzato in assenza del consenso dell’autore (in capo al quale -ovviamente- devono riconoscersi i diritti derivanti dalla proprietà intellettuale). A questa categoria di programmi appartiene il diffuso cardware, che può essere copiato ed utilizzato da chiunque, a condizione che venga inviato all’autore una comunicazione, nonché una somma simbolica a compenso della propria fatica. Anche in questo caso, l’autore non si spoglia dei diritti derivanti dalla paternità dell’opera. c. Il shareware Altra categoria di software per elaboratore è quella del shareware: i programmi circolano liberamente sulla rete e possono essere copiati ed utilizzati, ma entro certi limiti (indicati dalla licenza). Possono essere previsti: - l’utilizzo entro un certo termine; - l’utilizzo di una sola parte del programma; - l’utilizzo del programma in forma “disturbata” (il c.d. nagware) d. I programmi di pubblico dominio I programmi sotto regime di public domain sono quelli per i quali l’autore si spoglia completamente di ogni diritto riconosciutogli dalle norme in tema di proprietà intellettuale: chiunque può copiare ed utilizzare il programma, assemblandolo ad altri o modificandolo (tali programmi sono frequentemente accompagnati dall'indicazione no copyright).

3. La giurisprudenza nazionale in tema di programmi per elaboratore. Le prime pronunzie di merito occupatesi di programmi per elaboratore negarono al software "la titolarità dei un diritto d'autore[10]". Nel 1983, il Tribunale di Torino[11] ritenne applicabile ad alcuni videogiochi la disciplina dettata per le opere cinematografiche. Secondo l’interpretazione dei giudici torinesi, non dovevano ritenersi opere cinematografiche solo i film, ma anche le altre forme di rappresentazione indipendentemente dalla tecnica utilizzata e dalla forma d’espressione[12] Gradualmente, si affermò nella giurisprudenza del nostro Paese il convincimento che i programmi per computer fossero opere di ingegno per l’originalità che presentavano e che anche al software dovesse applicarsi la tutela prevista dal diritto d’autore[13]. Il 24 Novembre 1986, la Cassazione riconobbe espressamente la possibilità di estendere ai programmi per elaboratore la normativa in tema di diritto d'autore "in quanto opere dell'ingegno che appartengono alle scienze e si esprimono in linguaggio tecnico-convenzionale concettualmente parificato all'alfabeto o alle sette note"[14]. L'anno successivo, la Corte di cassazione precisò che i programmi per elaboratore potevano essere ritenuti opere d’ingegno tutelabili in sede giudiziale, solo quando fossero il risultato di uno sforzo creativo caratterizzato da un apporto nuovo nel campo informatico o quando avesse espresso soluzioni originali ai problemi di elaborazione dei dati (Cass. 6 Febbraio 1987, n. 1956). Con il d. l. 518/1992 è stata recepita nel nostro Paese la direttiva 91/250/CEE, dedicata alla tutela giuridica del software “ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche”, attraverso cui è stata modificata la legge sul diritto d’autore e si è fornita una specifica protezione al software in ambito penale. Particolarmente interessante è l’esame compiuto dalla giurisprudenza di merito in ordine all’elemento psicologico del reato previsto dalla vecchia formulazione dell’art. 171 bis l.d.a. nel caso di duplicazione non autorizzata di vari porogrammi software, che puniva chiunque abusivamente duplicasse a fini di lucro, programmi per elaboratore, o, ai medesimi fini e sapendo o avendo motivo di sapere che si trattasse di copie non autorizzate, importasse, distribuisse, vendesse, detienesse a scopo commerciale, o concedesse in locazione i medesimi programmi. Al riguardo la giurisprudenza ha fornito due interpretazioni della terminologia scopo di lucro utilizzata dal legislatore nell'articolo 171 bis: secondo un orientamento il "lucro" sarebbe stato rappresentato dall'accrescimento positivo del patrimonio a differenza del "profitto", più ampio concetto, che avrebbe incluso tanto l'accrescimento diretto del patrimonio quanto quello indiretto, verificatosi attraverso una mancata perdita patrimoniale (Pretura Cagliari, 26.11.1996); secondo l'altra interpretazione il fine di lucro avrebbe compreso anche il profitto derivante dal risparmio di costi (Tribunale Torino, 20.04.2000). Con pronunzia del Tribunale di Torino datata 13 Luglio 2000, è stato rilevato che "il legislatore con l'articolo 10 del decreto legislativo 29 Dicembre '92 518 ha introdotto, in seno alla legge di protezione del diritto d'autore, l'articolo 171 bis, così configurando una fattispecie dolo specifico; il legislatore ha cioè richiesto l'elemento intenzionale del fine di lucro per l'integrazione del reato. Tale innesto normativo è del tutto razionale e in armonia con altre norme (di natura civilistica) previste dalla stessa legge di protezione del diritto d'autore, quali l'articolo 64 ter comma secondo (che prevede, in particolari condizioni, la liceità della formazione di una copia di riserva del programma informatico) e l'articolo 68 comma primo della stessa legge (che consente la libera riproduzione di opere per uso personale), dalle quali si ricava che il solo fatto della duplicazione non costituisce condotta illecita"[15]. Con la stessa sentenza, il giudice di merito ha avuto modo di pronunciarsi sulla configurabilità del reato di ricettazione con riferimento al software. Nel caso de quo, l’imputato giustificava la condotta tenuta, facendo leva sulla propria passione per l'informatica, sostenendo di avere "scaricato" alcuni programmi da Internet, di avere acquistato altri programmi unitamente a riviste specializzate vendute in edicola, di avere acquistato taluni programmi "in originale" e di averli poi duplicati a fine di conservazione e uso personale, talvolta gettando via il software originale perché usurato [16].

4. Le recenti modifiche alla l.d.a. e la tutela del software. Le interpretazioni giurisprudenziali dell’art. 171 bis l.d.a, che prendevano le mosse dalla necessità di distinguere i casi in cui fosse presente lo scopo di lucro da quelli in cui fosse assente tale atteggiamento psicologico, possono ritenersi ampiamente superate alla luce delle recenti modifiche apportate alla l.d.a. attraverso la legge 248/2000, che rende penalmente sanzionabile la duplicazione di software non solo quando viene duplicato ai fini della vendita con conseguente “profitto” da parte del duplicatore. Il novellato art. 171 bis, infatti, punisce “chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE)". Prima della riforma, la norma richiedeva il dolo di lucro, non quello di profitto e, pertanto, il semplice “risparmio di spesa” non costituiva reato. Oggi, invece, la duplicazione di software, se posta in essere ai fini di “risparmio” integra gli estremi dell’illecito penale, con conseguente estensione a macchia d’olio dell’applicabilità della fattispecie[17]. Destinata a far discutere è la formulazione del nuovo art. 181 bis che prevede l’apposizione da parte della SIAE di “un contrassegno su ogni supporto contenente programmi per elaboratore o multimediali nonchè su ogni supporto contenente suoni, voci o immagini in movimento, che reca la fissazione di opere o di parti di opere tra quelle indicate nell’articolo 1, primo comma, destinati ad essere posti comunque in commercio o ceduti in uso a qualunque titolo a fine di lucro.” Il legislatore precisa che “analogo sistema tecnico per il controllo delle riproduzioni di cui all’articolo 68 potrà essere adottato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, sulla base di accordi tra la SIAE e le associazioni delle categorie interessate.” Il legislatore stabilisce che il contrassegno “può non essere apposto sui supporti contenenti programmi per elaboratore disciplinati dal decreto legislativo 29 Dicembre 1992, n. 518, utilizzati esclusivamente mediante elaboratore elettronico, sempre che tali programmi non contengano suoni, voci o sequenze di immagini in movimento tali da costituire opere fonografiche, cinematografiche o audiovisive intere, non realizzate espressamente per il programma per elaboratore, ovvero loro brani o parti eccedenti il cinquanta per cento dell’opera intera da cui sono tratti, che diano luogo a concorrenza all’utilizzazione economica delle opere medesime. In tali ipotesi la legittimità dei prodotti, anche ai fini della tutela penale di cui all’articolo 171-bis, è comprovata da apposite dichiarazioni identificative che produttori e importatori preventivamente rendono alla SIAE” (art. 181 bis, comma III l.d.a.)[18]. Dal tenore letterale del testo normativo risulta evidente che l’apposizione del contrassegno sui supporti contenenti semplice software di utilità non sarà affatto obbligatorio[19]. Neppure ha senso dire che la riforma (seppur dettata da esigenze ben note) "uccida" l'open source, come Linux, per la necessità di apporre il contrassegno. Infatti, anche volendo ignorare la portata del comma III dell'art. 181 bis, è il comma I dello stesso articolo a indicare tassativamente programmi su cui apporre il contrassegno SIAE: 1) quelli destinati ad essere posti in commercio; 2) quelli ceduti in uso a qualunque titolo a fine di lucro. Pertanto, è evidente che -in ogni caso- né l'open source, né i programmi contrassegnati dal no copyright potranno essere soggetti alla necessaria apposizione del "bollino" SIAE, oggi al centro di un dibattito molto acceso. 


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