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1. La tutela del diritto d'autore
in rete: cenni generali. L’art. 1 della legge italiana
sul diritto d’autore n. 633 del 22 Aprile 1941 (l.d.a.) tutela
le opere dell'ingegno di carattere creativo che appartengono
alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura,
al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo
o la forma di espressione. Inoltre, sono protetti i programmi
per elaboratore ai sensi della Convenzione di Berna sulla
protezione delle opere letterarie ed artistiche (ratificata
e resa esecutiva con legge 20 Giugno 1978, n. 399), nonché
le banche di dati che -per la scelta o la disposizione del
materiale- costituiscono una creazione intellettuale dell'autore.
La norma offre tutela alle opere dell’ingegno umano, a condizione
che sia presente il carattere della “creatività”, vale a dire
un apporto personale dell’autore che –per quanto piccolo-
consenta all’opera di presentare un quid novi rispetto alle
opere preesistenti[1]. Il concetto di "creatività", quindi,
non coincide con quello di novità assoluta, ma va individuato
in un grado di originalità che, seppur minimo, sia idoneo
a distinguere un'opera dalle altre[2]. La normativa italiana
in tema di proprietà intellettuale riconosce all’autore i
diritti patrimoniali ed i diritti morali sull’opera realizzata.
Mentre i primi hanno durata temporale limitata e sono alienabili,
la caratteristica dei diritti morali è quella di non essere
soggetti a termini di durata e di essere inalienabili. Il
primo comma dell’art. 20 della l.d.a., infatti, stabilisce
che “indipendentemente dai diritti esclusivi di utilizzazione
economica dell'opera (…) ed anche dopo la cessione dei diritti
stessi, l'autore conserva il diritto di rivendicare la paternità
dell'opera e di opporsi a qualsiasi deformazione, mutilazione
od altra modificazione, ed a ogni atto a danno dell'opera
stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o alla
sua reputazione.” In varie occasioni, le istituzioni comunitarie
si sono occupate del problema della globalizzazione telematica
imposta da Internet ed hanno preso in considerazione il tema
della proprietà intellettuale in rete. Nel Novembre del 1988,
quando Internet era ancora una realtà cui avevano accesso
poche centinaia di unità in tutta Europa, la Commissione Europea
realizzò il c.d. libro verde “Il diritto d’autore e le sfide
tecnologiche” per indicare le linee guida per giungere ad
un’armonizzazione sul tema fra le legislazioni dei vari Paesi
membri della Comunità[3]. Secondo alcune autorevoli voci,
la struttura di Internet, la "globalizzazione", fenomeni quali
il "no copyright", l'open source e le cyber arts rappresenterebbero
la morte del diritto d'autore o -rectius- l'inizio dell'agonia
della tutela che la legge offre all'autore… In effetti, non
si può dire che le opere riprodotte in rete possano godere
di tutela giuridica effettiva al pari delle opere su supporto
tradizionale[4]. Al contempo, è necessario evidenziare che
nell’era delle new economy, nell’epoca in cui gradualmente
si giunge alla smaterializzazione del supporto di informazione,
non sono i beni materiali ad avere valore, ma le idee, i concetti,
le immagini: nel c.d. ciberspazio la proprietà del capitale
fisico –retaggio della civiltà industriale- diventa sempre
meno rilevante, a differenza di ciò che accade ai beni immateriali.
Internet, quindi, non sancisce affatto la fine del copyright,
ma obbliga i giuristi a dover affrontare nuove sfide per reperire
gli strumenti più adatti alla tutela dell’opera intellettuale
presente in rete[5].
2. La tutela del software ed Internet:
premessa. Il software è un'opera d’ingegno e, pertanto,
un bene immateriale. Nel 1986, durante la Conferenza intitolata
Regolamento e protezione del software in relazione alle esigenze
delle softwarehouse e degli utenti nei Pesi CEE[6], Salvatore
Pastore ha recuperato la definizione di software suggerita
dall'OMPI nel 1984: "espressione di un insieme organizzato
e strutturato di istruzioni (o simboli) contenuti in qualsiasi
forma o supporto (nastro, disco, film, circuito), capace direttamente
o indirettamente di far eseguire o far ottenere una funzione,
un compito o un risultato particolare per mezzo di un sistema
di elaborazione elettronica dell'informazione". E’ stato efficacemente
sintetizzato che “il valore del software, anche sotto il profilo
giuridico, non sta nel supporto su cui è registrato, ma nel
suo contenuto ideativo e il pericolo che corre il suo autore
non è tanto che gli sia sottratto quel supporto, ma che sia
plagiato indebitamente da altri quel contenuto”[7]. Da questa
riflessione si evince che Internet è l'ambiente in cui il
software viene esposto maggiormente a rischi … Il primo ordinamento
che ha riconosciuto al softaware dignità di "opera intellettuale",
diponendo in suo favore la tutela nell’ambito del diritto
d’autore è stato quello statunitense, grazie al Computer Software
Amendment Act del 1980, che ha fortemente condizionato altre
normative nazionali. Anche la Comunità Europea ha deciso di
fornire ai programmi la protezione che si riconosce alle altre
opere d'autore attraverso l'emanazione della direttiva 91/250/CEE,
recepita nel nostro ordinamento giuridico con il D.Lgs. 518
emanato il 29 Dicembre 1992, che ha novellato la legge sul
diritto d’autore n. 633/41[8]. In particolare, la novella
del 1992 ha aggiunto al Capo III della l.d.a. la sezione VI
(Programmi per elaboratore) che si apre con l'art. 64-bis
che recita testualmente: "… i diritti esclusivi conferiti
dalla presente legge sui programmi per elaboratore comprendono
il diritto di effettuare o autorizzare: a) la riproduzione,
permanente o temporanea, totale o parziale, del programma
per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma.
Nella misura in cui operazioni quli il caricamento, la visualizzazione,
l'esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione del programma
per elaboratore richiedono una riproduzione, anche tali operazioni
sono soggette all'autorizzazione del titolare dei diritti;
b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni
altra modificazione del programma per elaboratore, nonché
la riproduzione dell'opera che ne risulti, senza pregiudizio
dei diritti di chi modifica il programma; c) qualsiasi forma
di distrubuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma
per elaboratore originale o di copie dello stesso. La prima
vendita di una copia nella Comunità Economica Europea da parte
del titolare dei diritti, o con il suo consenso, esaurisce
il diritto di distribuzione di detta copia all'interno della
Comunità, ad eccezione del diritto di controllare l'ulteriore
locazione del programma o di una copia dello stesso." Gli
artt. 64 ter e 64 quater stabiliscono quattro casi in cui
non si può impedire all'utilizzatore del programma di realizzare
copia dell'opera, anche in assenza dell'autorizzazione del
titolare del programma: - copia necessaria all'uso del programma;
- copia efettuata per lo studio del programma; - copia di
riserva; - copia per decompilare il programma per ottenere
l'interoperabilità con altri programmi. Infine, per accordare
una forte protezione al software, il DPCM n. 244 del 3 Febbraio
1994 ha indicato le modalità di tenuta del Registro pubblico
speciale per i programmi per elaboratore, il cui compito è
quello di dare pubblicità legale al software. Il software
viene distribuito in varie forme sia in Internet, che sulla
c.d. “terra ferma”. Tra i vari tipi di software diffusi in
rete, alcuni meritano di essere analizzati in modo dettagliato.
Tra questi, si segnalano l'open source, il freeware, il shareware
e i programmi di pubblico dominio[9]. a. L'open source Questo
tipo di programma per elaboratore è caratterizzato dal fatto
di essere una sorta di “sistema aperto” che, quindi, chiunque
può implementare attraverso il proprio contributo. Uno dei
casi più noti è rappresentato da Linux, un sistema operativo
ideato nel 1991 da uno studente universitario, che si è sviluppato
grazie all’apporto di programmatori di tutto il mondo. L’open
source pone interessanti problemi sotto l’aspetto della proprietà
intellettuale, anche se sembra ormai consolidata la teoria
in virtù della quale, dato l’apporto costante fornito da più
soggetti, questo particolare software andrebbe inquadrato
nella categoria delle opere collettive e, in quanto tale,
tutelabile ai sensi dell’art. 10 l.d.a. b. Il freeware Il
freeware rappresenta uno dei tipi di software maggiormente
presenti in rete. Può essere copiato ed utilizzato gratuitamente,
ma il codice sorgente non può essere utilizzato in assenza
del consenso dell’autore (in capo al quale -ovviamente- devono
riconoscersi i diritti derivanti dalla proprietà intellettuale).
A questa categoria di programmi appartiene il diffuso cardware,
che può essere copiato ed utilizzato da chiunque, a condizione
che venga inviato all’autore una comunicazione, nonché una
somma simbolica a compenso della propria fatica. Anche in
questo caso, l’autore non si spoglia dei diritti derivanti
dalla paternità dell’opera. c. Il shareware Altra categoria
di software per elaboratore è quella del shareware: i programmi
circolano liberamente sulla rete e possono essere copiati
ed utilizzati, ma entro certi limiti (indicati dalla licenza).
Possono essere previsti: - l’utilizzo entro un certo termine;
- l’utilizzo di una sola parte del programma; - l’utilizzo
del programma in forma “disturbata” (il c.d. nagware) d. I
programmi di pubblico dominio I programmi sotto regime di
public domain sono quelli per i quali l’autore si spoglia
completamente di ogni diritto riconosciutogli dalle norme
in tema di proprietà intellettuale: chiunque può copiare ed
utilizzare il programma, assemblandolo ad altri o modificandolo
(tali programmi sono frequentemente accompagnati dall'indicazione
no copyright).
3. La giurisprudenza nazionale in tema
di programmi per elaboratore. Le prime pronunzie di merito
occupatesi di programmi per elaboratore negarono al software
"la titolarità dei un diritto d'autore[10]". Nel 1983, il
Tribunale di Torino[11] ritenne applicabile ad alcuni videogiochi
la disciplina dettata per le opere cinematografiche. Secondo
l’interpretazione dei giudici torinesi, non dovevano ritenersi
opere cinematografiche solo i film, ma anche le altre forme
di rappresentazione indipendentemente dalla tecnica utilizzata
e dalla forma d’espressione[12] Gradualmente, si affermò nella
giurisprudenza del nostro Paese il convincimento che i programmi
per computer fossero opere di ingegno per l’originalità che
presentavano e che anche al software dovesse applicarsi la
tutela prevista dal diritto d’autore[13]. Il 24 Novembre 1986,
la Cassazione riconobbe espressamente la possibilità di estendere
ai programmi per elaboratore la normativa in tema di diritto
d'autore "in quanto opere dell'ingegno che appartengono alle
scienze e si esprimono in linguaggio tecnico-convenzionale
concettualmente parificato all'alfabeto o alle sette note"[14].
L'anno successivo, la Corte di cassazione precisò che i programmi
per elaboratore potevano essere ritenuti opere d’ingegno tutelabili
in sede giudiziale, solo quando fossero il risultato di uno
sforzo creativo caratterizzato da un apporto nuovo nel campo
informatico o quando avesse espresso soluzioni originali ai
problemi di elaborazione dei dati (Cass. 6 Febbraio 1987,
n. 1956). Con il d. l. 518/1992 è stata recepita nel nostro
Paese la direttiva 91/250/CEE, dedicata alla tutela giuridica
del software “ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione
delle opere letterarie ed artistiche”, attraverso cui è stata
modificata la legge sul diritto d’autore e si è fornita una
specifica protezione al software in ambito penale. Particolarmente
interessante è l’esame compiuto dalla giurisprudenza di merito
in ordine all’elemento psicologico del reato previsto dalla
vecchia formulazione dell’art. 171 bis l.d.a. nel caso di
duplicazione non autorizzata di vari porogrammi software,
che puniva chiunque abusivamente duplicasse a fini di lucro,
programmi per elaboratore, o, ai medesimi fini e sapendo o
avendo motivo di sapere che si trattasse di copie non autorizzate,
importasse, distribuisse, vendesse, detienesse a scopo commerciale,
o concedesse in locazione i medesimi programmi. Al riguardo
la giurisprudenza ha fornito due interpretazioni della terminologia
scopo di lucro utilizzata dal legislatore nell'articolo 171
bis: secondo un orientamento il "lucro" sarebbe stato rappresentato
dall'accrescimento positivo del patrimonio a differenza del
"profitto", più ampio concetto, che avrebbe incluso tanto
l'accrescimento diretto del patrimonio quanto quello indiretto,
verificatosi attraverso una mancata perdita patrimoniale (Pretura
Cagliari, 26.11.1996); secondo l'altra interpretazione il
fine di lucro avrebbe compreso anche il profitto derivante
dal risparmio di costi (Tribunale Torino, 20.04.2000). Con
pronunzia del Tribunale di Torino datata 13 Luglio 2000, è
stato rilevato che "il legislatore con l'articolo 10 del decreto
legislativo 29 Dicembre '92 518 ha introdotto, in seno alla
legge di protezione del diritto d'autore, l'articolo 171 bis,
così configurando una fattispecie dolo specifico; il legislatore
ha cioè richiesto l'elemento intenzionale del fine di lucro
per l'integrazione del reato. Tale innesto normativo è del
tutto razionale e in armonia con altre norme (di natura civilistica)
previste dalla stessa legge di protezione del diritto d'autore,
quali l'articolo 64 ter comma secondo (che prevede, in particolari
condizioni, la liceità della formazione di una copia di riserva
del programma informatico) e l'articolo 68 comma primo della
stessa legge (che consente la libera riproduzione di opere
per uso personale), dalle quali si ricava che il solo fatto
della duplicazione non costituisce condotta illecita"[15].
Con la stessa sentenza, il giudice di merito ha avuto modo
di pronunciarsi sulla configurabilità del reato di ricettazione
con riferimento al software. Nel caso de quo, l’imputato giustificava
la condotta tenuta, facendo leva sulla propria passione per
l'informatica, sostenendo di avere "scaricato" alcuni programmi
da Internet, di avere acquistato altri programmi unitamente
a riviste specializzate vendute in edicola, di avere acquistato
taluni programmi "in originale" e di averli poi duplicati
a fine di conservazione e uso personale, talvolta gettando
via il software originale perché usurato [16].
4. Le recenti modifiche alla l.d.a.
e la tutela del software. Le interpretazioni giurisprudenziali
dell’art. 171 bis l.d.a, che prendevano le mosse dalla necessità
di distinguere i casi in cui fosse presente lo scopo di lucro
da quelli in cui fosse assente tale atteggiamento psicologico,
possono ritenersi ampiamente superate alla luce delle recenti
modifiche apportate alla l.d.a. attraverso la legge 248/2000,
che rende penalmente sanzionabile la duplicazione di software
non solo quando viene duplicato ai fini della vendita con
conseguente “profitto” da parte del duplicatore. Il novellato
art. 171 bis, infatti, punisce “chiunque abusivamente duplica,
per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi
fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale
o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti
in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli
autori ed editori (SIAE)". Prima della riforma, la norma richiedeva
il dolo di lucro, non quello di profitto e, pertanto, il semplice
“risparmio di spesa” non costituiva reato. Oggi, invece, la
duplicazione di software, se posta in essere ai fini di “risparmio”
integra gli estremi dell’illecito penale, con conseguente
estensione a macchia d’olio dell’applicabilità della fattispecie[17].
Destinata a far discutere è la formulazione del nuovo art.
181 bis che prevede l’apposizione da parte della SIAE di “un
contrassegno su ogni supporto contenente programmi per elaboratore
o multimediali nonchè su ogni supporto contenente suoni, voci
o immagini in movimento, che reca la fissazione di opere o
di parti di opere tra quelle indicate nell’articolo 1, primo
comma, destinati ad essere posti comunque in commercio o ceduti
in uso a qualunque titolo a fine di lucro.” Il legislatore
precisa che “analogo sistema tecnico per il controllo delle
riproduzioni di cui all’articolo 68 potrà essere adottato
con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, sulla
base di accordi tra la SIAE e le associazioni delle categorie
interessate.” Il legislatore stabilisce che il contrassegno
“può non essere apposto sui supporti contenenti programmi
per elaboratore disciplinati dal decreto legislativo 29 Dicembre
1992, n. 518, utilizzati esclusivamente mediante elaboratore
elettronico, sempre che tali programmi non contengano suoni,
voci o sequenze di immagini in movimento tali da costituire
opere fonografiche, cinematografiche o audiovisive intere,
non realizzate espressamente per il programma per elaboratore,
ovvero loro brani o parti eccedenti il cinquanta per cento
dell’opera intera da cui sono tratti, che diano luogo a concorrenza
all’utilizzazione economica delle opere medesime. In tali
ipotesi la legittimità dei prodotti, anche ai fini della tutela
penale di cui all’articolo 171-bis, è comprovata da apposite
dichiarazioni identificative che produttori e importatori
preventivamente rendono alla SIAE” (art. 181 bis, comma III
l.d.a.)[18]. Dal tenore letterale del testo normativo risulta
evidente che l’apposizione del contrassegno sui supporti contenenti
semplice software di utilità non sarà affatto obbligatorio[19].
Neppure ha senso dire che la riforma (seppur dettata da esigenze
ben note) "uccida" l'open source, come Linux, per la necessità
di apporre il contrassegno. Infatti, anche volendo ignorare
la portata del comma III dell'art. 181 bis, è il comma I dello
stesso articolo a indicare tassativamente programmi su cui
apporre il contrassegno SIAE: 1) quelli destinati ad essere
posti in commercio; 2) quelli ceduti in uso a qualunque titolo
a fine di lucro. Pertanto, è evidente che -in ogni caso- né
l'open source, né i programmi contrassegnati dal no copyright
potranno essere soggetti alla necessaria apposizione del "bollino"
SIAE, oggi al centro di un dibattito molto acceso.
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Diritto d'autore e Internet
